信凯潘文军律师《中关村》杂志刊载文章——侵犯商业秘密犯罪的行为认定及法律适用

本文作者旨在通过对商业秘密的范围、特点、重要性以及侵犯商业秘密罪的法律衔接适用、相关案例进行分析、归纳，供商业秘密权利人参考。发表于权威杂志2020年第1期《中关村》Magazine。

潘文军律师

侵犯商业秘密犯罪的行为认定及法律适用

商业秘密一直是权利人、市场主体以及法律人关注的焦点，国家也正加快建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度，不断修改和制定相关法律法规，努力推动知识产权协同保护机制，加大对知识产权的保护力度。我国《刑法》、《反不正当竞争法》、《劳动合同法》等相关法律法规及司法解释对行为人侵犯商业秘密的行为及法律后果进行明确规定，本文笔者通过对商业秘密的范围、特点、重要性以及侵犯商业秘密罪的法律衔接适用、相关案例的解读的角度进行分析、归纳，供商业秘密权利人参考。

关键词：商业秘密 范畴 特点 重要性 侵犯商业秘密罪 构成要件

企业商业秘密的范畴、特点和重要性

商业秘密的范畴。我国《反不正当竞争法》(以下简称反法)对商业秘密的概念经历了1993年初次定义，2017年、2019年两次修正，《刑法》对商业秘密的定义仍沿用1993年的《反法》中商业秘密的定义。2019年11月1日实施的《反法》第九条第三款规定：商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。商业秘密的保护范围包括技术信息、经营信息等商业信息。技术信息是指在产品的生产和制作过程中的技术诀窍和秘密、非专利技术成果、专有技术。以上技术信息构成技术秘密。经营信息是指与经营销售有关的保密资料、情报、计划、方案、方法、程序、经营决策、客户信息等，以上经营信息构成经营秘密。2019年4月23日大幅修正的《反法》中商业秘密的定义较2017年版的定义明显扩大了商业秘密的“商业信息”保护范围，虽然仅增加了“等商业信息”这几个字，但却增加了商业秘密的内含和外延。

商业秘密的特点。从《反法》、《刑法》中商业秘密的定义可以得出，主流观点是商业秘密具有秘密性、价值性和保密性三个特征，即一项信息是否构成商业秘密主要从以上三性来判断。

秘密性，指的就是该项信息应当具有秘密性，即没有被任何人向社会公开。所谓向社会公开，是指向不特定的人员透露。秘密性是指不为公众所知悉，这是商业秘密的核心特征。不为公众所知悉应当理解为权利人没有采取任何公开的措施，主观上不愿为公众所知，客观上没有采取公开措施。

商业价值性。如果一项信息不具备价值性，也无所谓商业秘密。商业价值性是指商业秘密能通过现在或将来的使用给权利人带来经济价值和竞争价值。需要指出的是，这里所讲的价值既包括现实价值也包括潜在价值。司法实践中商业秘密的具体商业价值，主要根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。

保密性。保密性是商业秘密所具有的本质属性，是商业秘密得以存在的保证，法律意义上的商业秘密，除了要求具备上述的秘密性、商业价值性两项客观特征外，权利人主观上还必须具有保密意图。必须采取能够明确显示其主观保密意图的保密措施，才能成为法律认可的、受法律保护的商业秘密。如与员工在劳动合同中明确约定保密条款或签订保密和竞业限制协议等。

此外，商业秘密还具有使用权可以转让、没有固定的保护期限、内容广泛等特点。

商业秘密的重要性。商业秘密是企业经营者的独占市场份额的重要秘密武器和无形财产。商业秘密既可以成就一家企业快速成长发展壮大，也可能因为失去秘密性而使企业失去核心竞争力，从某种意义上来说是市场主体之间的一种竞争手段。知识经济时代是商业秘密形态日益复杂、数量日益壮大的时代，“知识就是力量”，商业秘密是权利人在财产、经营上关键时刻的力量。此外商业秘密与其他知识产权相比具有相对独有的期限长、地域广、保密性等优势。

当然商业秘密的保护方法在有优势的同时，也必然存在着一些缺陷。商业秘密在性质上虽然是一种知识产权，但是它与传统的知识产权相比存在着区别，是一种特殊的知识产权形态。主要表现在：首先商业秘密的独占性不是依靠任何专门法律而产生的，而只是依据保密措施而实际存在的。其次商业秘密不能对抗独立开发出同一秘密技术、知识的第三人，任何独立获得相同技术知识的第三者，都可以使用、转让这种知识;而知识产权则一般说来具有排他性。第三，商业秘密的保护本身就存在着一定的风险性。最妥当的保护方式是将传统的知识产权保护与商业秘密的保护综合运用，需要技术、管理、知产法务人员的共同参与。

侵犯商业秘密罪的行为认定标准

侵犯商业秘密罪的理解和适用。《刑法》第219条规定了侵犯商业秘密犯罪的行为构成要件及刑罚后果。从此罪的客观要件、客体要件、主体要件、主观要件等四个构成要件方面具体分析如下：

客观要件：客观上实施了侵犯商业秘密的行为，并且给权利人造成了重大损失。首先，犯罪的行为对象为商业秘密。其次行为主要表现为以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取;披露、使用或者允许他人使用以上述不正当手段获取的权利人的商业秘密;违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密;明知或应知前述第一种至第三种违法行为，而获取、使用或者披露他人商业秘密。这是间接侵犯商业秘密的行为。第三，给权利人造成了重大损失。重大损失是指经济方面的重大损失，包括减少盈利、增加亏损、引起破产、在竞争中处于不利地位等等。

客体要件：本罪侵犯的客体(法益)为受国家保护的以知识产权为交易对象的正常有序的市场经济秩序，其中必然包含商业秘密权利人对商业秘密所拥有的合法权益，主要为财产收益权。

主体要件：本罪的主体为一般主体。凡达到刑事责任年龄且具备责任能力的自然人均能构成本罪。根据《最高法、最高检关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释二》(以下简称两高司法解释二)第六条的规定，单位亦能构成本罪主体。司法实践中侵犯商业秘密罪的主体要件成份比较复杂，除正常的与权利人具有雇佣关系、合同关系、委托关系、行政管理关系的人员外，其他任何人员均可能因盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密而成为该罪的主体。此外，为了获取和使用商业秘密与披露商业秘密的犯罪分子事先有通谋的单位或个人，应以共同犯罪论处。

主观要件：本罪的主观方面只能是故意，即行为人有意识地通过一种或多种手段侵犯商业秘密。过失不构成本罪。

为便于理解刑法219条之规定，笔者以2019年10月8日最新公布的侵犯商业秘密罪的裁判案例文书为例进行分析。

基本案情：

原公诉机关：海淀检察院

上诉人(原审被告人)：许某某，原系北京某科技公司职员。

上诉人(原审被告人)：徐某，原系北京某科技公司职员。

被告人许某某于2012年至2014年间，伙同被告人徐某违反被害单位某科技公司有关保守商业秘密的要求，将其所掌握的含有某科技公司不为公众所知悉的四个智能型核心程序源代码技术信息提供给他人，并伙同徐某等人使用以上核心程序技术信息制作电表，通过其所实际控制的北京某科贸公司向朝鲜某合营公司出口销售含有某科技公司上述核心程序技术信息的电表，非法获利。其中许某某负责出口及销售事宜，徐某负责采购电表元器件、加工后续焊接等事宜。经审计，自2005年3月至2012年6月，某科技公司的上述四个非公知核心程序技术研发成本为263万余元。

一审判决：一、被告人许某某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币三百万元;二、被告人徐某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币二百万元。一审宣判后两被告人不服(2018)京0108刑初258号刑事判决，以事实不清等为由提起上诉。

终审结果：经公开开庭审理，终审法院作出(2019)京01刑终329号刑事裁定，终审裁定如下：驳回两上诉人的上诉，维持原判。

该案是2019年公开的最新案例。经两审法院查明认定，两被告人原均为某科技公司的职员，违反保守用人单位商业秘密的要求，违法使用其所掌握的商业秘密，合谋侵犯被害单位的商业秘密，并相互分工配合，共同分赃获利，属于共同犯罪。两上诉人(被告人)给权利人造成的损失超过250万元、仅出口退税一项获利超250万元属于《两高司法解释二》第七条所规定“给商业秘密权利人造成了特别严重后果”的情形。此种特别严重后果的情节适用刑罚第二档“处主刑三年以上七年以下自由刑并处附加刑罚金”。特别要提示的是：侵犯商业秘密罪中“重大损失”历来是办理侵犯商业秘密犯罪案件最集中、最突出的问题。2001年4月18日最高检、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》将“直接损失数额50万元以上”作为追诉起点，而2004年12月8日《两高司法解释一》就将“直接”两字去掉，改成“造成损失数额在50万元以上”，2007年4月5日《两高司法解释二》再次明确侵犯商业秘密定罪处罚的标准。2010年5月7日最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》又对这一规定进行重申。

侵犯知识产权犯罪是侵财犯罪，打击知识产权犯罪，既要依法适用自由刑，同时也要加大罚金刑的适用与执行力度，不仅使其营利目的落空还能够剥夺犯罪人继续实施犯罪的资本，客观上防止其产生重新犯罪的能力。根据两上诉人(被告人)的犯罪事实和《两高司法解释二》第七条规定，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。两审法院查明认定的事实一致，在法定量刑幅度内量刑，判决有期徒刑并处罚金，适用刑罚适当，所以终审维持了原判。

律师对有关商业秘密保护的建议

为了防范和制止企业商业秘密犯罪，笔者建议如下：

一是从源头上把控，预防为主。首先重点严防离职或在职员工泄密。据不完全统计，商业秘密的主要侵权主体为权利人的员工或前员工。企业作为商业秘密的权利人，一定要与涉密的人员签订《保密和竞业限制协议》，采取严格的保密措施，明确约定违约金或违约金的计算方法。其次防范供应商与客户，建议与合作伙伴签订保密协议，约定较高数额的违约金。第三，防止技术信息的公开发表和演讲中泄密。很多专业人士愿意把他们最先进的研究成果告诉技术同行，这意味着在本领域的学术地位和专业威望。同时也意味着这些信息已经进入了公共领域，企业永远不能再对该商业秘密要求拥有所有权。

二是保存好能证明商业秘密权利人、开发成本等的相关原始(凭)证据。无论是民事侵权诉讼还是刑事自诉、公诉案件，权利人为商业秘密权益所有人的证明义务不能免除，主要保留好商业秘密的原始开发成本的记录、发票、诉可使用合同、使用费票据等等以及采取保密措施的相应证据，比如与员工签订的保密和竞业限制协议、劳动合同、工资支付记录、其他保密合同等等。

三是企业的正当商业秘密权利被侵犯，应区分具体个案侵权人的情节，分别向不同部门或机关寻求法律保护。

第一，向仲裁机构申请仲裁解决。如果此前权利人与侵权人之间(此处指非劳动关系)签订了商业秘密保护合同，并且双方达成仲裁协议的，可依据《仲裁法》向仲裁机构申请仲裁。

第二，向当地劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。员工或前员工如违反保密和竞业限制约定，企业可依据《劳动争议调解仲裁法》向当地劳动争议仲裁委员会申请提起“要求员工或前员支付违反竞业限制的违约金或赔偿损失”的劳动仲裁。

第三，向工商行政管理部门投诉，掌握第一手的证据材料。《反法》第十三条规定了监督检查部门有权采取调查涉嫌不正当竞争行为所涉的协议、账簿、单据、文件、记录、业务函电、银行账户等措施，企业的商业秘密被侵犯后，可以向县级以上工商机关投诉，要求进行调查并固定证据。

第四，直接向法院提起侵犯商业秘密纠纷的民事诉讼(具体参见笔者于2019年4月发表在北京市劳动与社会保障法学会会刊《劳动与社会保障》“浅析劳动者侵犯商业秘密的行为认定及责任承担方式”一文)。根据《反法》、《民事诉讼法》等法律规定，企业的商业秘密被侵犯，达不到刑事立案追诉标准，可以直接向人民法院提起侵犯技术秘密或经营秘密纠纷的民事诉讼。

第五，启动刑事诉讼程序。如商业秘密权利人的损失或侵权人获利达到50万元以上，即侵犯商业秘密的行为构成犯罪时，权利人可以向公安机关报案，由公安机关立案侦查。对于犯罪行为尚未对社会秩序和国家利益造成严重危害的案件，权利人可以自行向法院提起刑事自诉。在刑事公诉或自诉程序中，权利人可以提起附带民事诉讼，要求被告人赔偿自己遭受的损失。