试用期的几个误区与对策

　　一、劳动合同试用期变更问题

　　(一)认识上的误区

　　1.试用期只能约定一次不得变更?

　　劳动合同法规定了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”条款。但是，试用期约定构成劳动合同的一部分，劳动合同法同时允许“用人单位与劳动者协商一致，依法可以变更劳动合同约定的内容”，因此，对试用期约定的变更，如果用人单位与劳动者协商一致，法律并未禁止。

　　2.试用期约定可以随意变更?

　　试用期约定变更依法首先要双方协商一致，任何一方单方变更均是无效行为;其次，试用期变更后仍要满足与劳动合同期限的匹配关系，如劳动合同期限不满三年，试用期则以二个月为上限，即使劳动者同意，不变更劳动合同期，只延长试用期至二个月以上，仍将因违反法律的强制性规定而归于无效。因此，在协商一致的基础上，试用期变更仍将要满足劳动合同法第十九条劳动合同期限和试用期期限的规定。

　　(二)管理上的对策

　　1.把试用期期限应用到上限

　　相对于劳动者工作技能易于考察的情形，劳动者的价值观更需要充分的时间来证明。我们主张用人单位将劳动合同试用期用到上限，对于相对重要的岗位，首次劳动合同期限定在三年及以上，将六个月的试用期用到上限;针对试用期工资敏感性问题，可以把试用期分为两个阶段，前一阶段执行试用期工资，后一阶段执行100%约定工资或同岗同酬。

　　2.依法进行试用期期限变更

　　任何变更，都应当是用人单位与劳动者双方合意的结果。特别要注意，提前转正本质上属于劳动合同试用期变更，不属于用人单位对劳动者的“奖励”范畴。因此，用人单位单方面公布转正决定，劳动者予以拒绝则不生效。同样，试用期延长以六个月为上限，并且要注意延长后的累计试用期之和与劳动合同期限的匹配，必要时应当同步延长劳动合同期限。

　　二、试用期与服务期、保密协议及竞业限制的竞合适用

　　(一)认识上的误区

　　1.服务期协议对试用期劳动者无约束力?

　　《劳动合同法实施条例》以过错归责为指导思想，分两种情形阐明了处理服务期协议违约金的适用情形，因此，服务期协议对试用期劳动者有约束力。

　　1)用人单位解除情形

　　条例第二十六条列举了因劳动者存在归责于自身过错的五种情形，用人单位依此解除劳动合同，劳动者应当承担违约责任，即应当向用人单位返还未履行部分所应分摊的培训费用。值得注意的是，此五种情形不包含劳动者“在试用期内被证明不符合录用条件的”，因为不符合录用条件仅说明劳动者工作能力欠缺，不代表自身有过错。

　　2)劳动者解除情形

　　因用人单位存在于归责于自身过错的劳动合同法第三十八条列举六种情形之一，劳动者解除劳动合同的，无论是否在于试用期内，劳动者均不承担违约责任。相反，除此之外的任何情形，包括劳动者在试用期内提前三日通知离职，均应承担违约责任。

　　综上，存在服务期协议的劳动者在试用期内解除合同，除用人单位存在法定过错情形外，均应当承担违约责任，包括在试用期内按规定主动离职。用人单位在试用期内解除存在服务期协议的劳动者，除劳动者存在法定过错情形外，均不得要求劳动者承担违约责任，包括劳动者在试用期内被证明不符合录用条件。

　　2.保密协议、竞业限制对试用期劳动者无约束力?

　　保密是劳动者的法定义务，与劳动合同一起生效，不因劳动合同解除或终止而归于无效。竞业限制协议的生效，以用人单位和劳动者解除或终止劳动合同为起点，而不论解除或终止的原因。《江苏省劳动合同条例》进一步明确，“劳动合同因劳动者退休而终止的，保密协议、竞业限制约定仍具有约束力”。因此，保密协议、竞业限制适用于处于试用期的劳动者。

　　(二)管理上的对策

　　1.不宜对处于试用期内的劳动者委外培训

　　基于劳动者“在试用期内被证明不符合录用条件的”，用人单位解除试用期合同时，不得主张出资培训的服务期违约金。对于发生较大金额费用的委外培训，宜将试用期劳动者暂不列入考虑范围。如果因工作需要必须要对试用期内劳动者进行金额较大的专业技术培训，可按变更程序提前办理转正手续。

　　2.保密协议宜自始签订

　　保密协议不产生额外的成本和费用，效力及于试用期内劳动者，而且根据《反不正当竞争法》司法解释，签订保密协议构成用人单位采取保密措施的方式之一，有助于用人单位维护其商业秘密，应当在录用劳动者的同时根据岗位需要签订保密协议。

　　3.谨慎签订竞业限制协议

　　竞业限制属于约定内容，以劳动者与用人单位协商一致为生效前提，因此，对负有保密义务的劳动者，为防止劳动者拒绝签订竞业限制协议，用人单位应当录用劳动者的同时与其签订。但是，根据最新的司法解释，用人单位单方面解除竞业限制协议应当支付经济补偿金，从而产生额外的负担。因此，用人单位应当视岗位，充分考虑劳动者在试用期内有可能解除劳动合同的情形，采取预防措施，如约定竞业限制以劳动者转正为生效条件。